山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋01民终2560号

上诉人（原审被告）中铁十七局集团有限公司中心医院，住所地太原市小店区人民北路19号。

法定代表人：刘刚，院长。

委托诉讼代理人：孙俊俊，男，汉族，该院医务科主任，住太原市小店区人民北路19号中铁十七局集团有限公司中心医院职工宿舍。

委托诉讼代理人：李华，山西锋镝律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：太原市红十字血液中心，住所地太原市迎泽西大街185号。

法定代表人：白林，主任。

委托诉讼代理人：罗惠如，男，汉族，该中心工会主席，住太原市万柏林区华清苑西区1号楼10层东户。

委托诉讼代理人：贾凝毅，山西中吕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邓某，女，1991年出生，汉族，鸿富晋精密工业（太原）有限公司员工，住太原市。

被上诉人（原审原告）：王淑兰，女，1962年出生，汉族，山西省交口县村民。

被上诉人（原审原告）：张某1，男，2005年出生，汉族，学生，住山西省交口县。

法定代理人：邓某（系张某1的继母），住太原市。

被上诉人（原审原告）：张某2，男，2016年出生，汉族，住太原市。

法定代理人：邓某（系张某1的母亲），住太原市。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：李永敬，北京盈科（太原）律师事务所律师。

上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院、上诉人太原市红十字血液中心因与被上诉人邓某、王淑兰、张某1、张某2医疗损害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初4030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁十七局集团有限公司中心医院上诉请求：一、鉴定人未依法出庭，故一审程序违法。本案在一审阶段，经一审法院委托重庆市法医学会对本案进行过错及因果关系鉴定，鉴定意见认定上诉人承担次要赔偿责任。但上诉人认为鉴定意见结论与参加鉴定听证会过程中鉴定专家的意见明显差距较大，故依据民诉法第78条的规定申请鉴定人出庭。一审法院接受上诉人的该申请后并未依法通知鉴定人，故上述人认为一审法院在程序上违法，剥夺民诉法赋予当事人申请鉴定人出庭的权利。民诉法第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。上诉人认为，该条中并没有规定申请鉴定出庭需要提交证明鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足。同时《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：鉴定意见应当经当事人质证。当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭;经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。上诉人认为，该条解释也并未规定申请鉴定人出庭需要提交一审法院认为应提交的证明。上诉人认为，根据上述法律及司法解释的规定，对申请鉴定人出庭只需要形式审查后就应当通知鉴定人出庭。一审法院在本院认为部分提到的提交证明鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足，是《民事诉讼证据规定》中对关于申请重新鉴定应提交的证明。故上诉人认为当事人申请鉴定人出庭，一审法院应形式审查后就依法通知鉴定人出庭，一审法院未依法通知鉴定人故程序违法，二审法院应撤销原判发回重审。二、对张某1及张某2的抚养费，不应该按城镇标准计算理由是：被上诉人并未提交支持按城镇标准计算的证据，提交的关于张某1的学校证明说明教育及生活消费均不在城镇，而张某2更是因年幼由王淑兰在老家抚养，并不在太原随被上诉人邓某生活，故上诉人认为对张某1及张某2的抚养费并没有证据支持按城镇标准计算赔偿，应按司法解释规定依据其户口性质按农村标准计算抚养费。综上，上诉人对一审判决不服提出上诉意见，望二审法院依法撤销原判发回重审。

被上诉人王淑兰、邓某、张某1、张某2辩称，1、上诉人十七局中心医院的上诉理由不成立，没有事实与法律依据。1、鉴定为由于上诉人申请的事项法院无法操作，因为当时原审的时候上诉人申请出庭理由是鉴定参与人全部出庭，鉴定专家并非是鉴定人，既不受鉴定机关的管理，也不受司法机关的管理，是无法操作所致。2、被扶养人生活费，因为两个孩子年幼，是城镇户口，应当按照城镇户口支付抚养费。

太原市红十字血液中心上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院(2018)晋0105民初4030号民事判决；2、改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；3、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决在认定事实、适用法律、审判程序等方面均存在明显错误。一、认定事实错误。（一)一审法院对其已查明的上诉人非医疗单位、不具有医疗资质的事实不予认定是错误的。一审庭审时，上诉人强调其性质是事业单位，事业单位的职责应由法律规定。按照《中华人民共和国献血法》，以及《太原市献血条例》《血站管理办法》(卫生部令第44号发布，国家卫生和计划生育委员会令第8号修改)的规定，上诉人不是医疗机构。上诉人向一审法院提交的《事业单位法人证书》也表明，上诉人的业务范围是“负责开展无偿献血者的招募;为临床提供安全、充足、有效的血液及血液成分;承担采供血机构的质量控制与评价、业务培训和技术指导;开展输血专业相关的科研工作;承担中国造血干细胞资料库山西分库定点实验室相关工作。”如此简单明了的事实，一审法院早已查明，但是在其判决书中却不予认定。

(二)认定上诉人及中铁十七局集团有限公司中心医院“未提交证明鉴定机构不具备相关鉴定资格的证据”是错误的(详见一审判决书第8页第10行)。首先，《司法鉴定意见书》已经证明本案鉴定机构及鉴定人不具备对上诉人的采血行为进行司法鉴定的资格。重庆市法医学会司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》所附该机构的《司法鉴定许可证》及鉴定人的《司法鉴定人执业证》表明该机构及其鉴定人不具有对上诉人的采血行为进行鉴定的资格。重庆市司法局核发的《司法鉴定许可证》确定的该鉴定机构的鉴定业务范围为：“法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定”。重庆市司法局给本案鉴定人葛力、赵一鸣核发的《司法鉴定人执业证》表明，葛力的执业范围为：“法医临床鉴定”，赵一鸣的执业范围为：“法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定”。显然，不论该鉴定机构，还是两名鉴定人，均没有对上诉人的采血行为进行鉴定的资格。其次，一审法院在委托重庆市法医学会司法鉴定所时就应该查明该鉴定机构是否具有相关资格。一审法院就选择鉴定机构事宜组织原被告双方多次开庭，每次开庭时，上诉人均提醒一审审判长核实鉴定机构是否具有对采血行为进行鉴定的资质。但是，一审法院对上诉人的再三强调充耳不闻，在未核实资质的情况下即草率委托本案鉴定机构。当《司法鉴定意见书》暴露出鉴定机构不具备对采血行为进行司法鉴定的资格时，一审法院又置该鉴定机构不具备司法鉴定资格的事实于不顾，以“二被告未提交证明鉴定机构不具备相关鉴定资格的证据”为由掩盖其失职。

(三)一审法院“本鉴定意见书是本院依法征询各方当事人意见委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出的”(见一审判决书第8页第8行)是完全不符合事实的。首先，一审法院就选择鉴定机构事宜，曾组织各方当事人多次开庭。当一审法院提出了“各方各提出3个鉴定机构”的要求时，上诉人表示：“我方提供不了，因为经了解，在全国范围内未能查找到对采血行为具有司法鉴定资质的鉴定机构。”其次，当一审法院强行指定北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，并要求上诉人表示是否同意时，上诉人表示：“为了有助于案件审理，只要该中心具有鉴定采血行为的资质，我方无意见。”随后，一审法院即将此案委托该中心进行司法鉴定。半月后，上诉人收到了一审法院送达的该中心出具的《案件受理审查说明函》该中心在《函》中明确表示：“我中心无法对具体采血行为进行评定”。于是，一审法院予以放弃。再次，一审法院放弃了北京法源司法科学证据鉴定中心后，又组织各方当事人就选择鉴定机构事宜进行开庭。当一审法院准备按照被上诉人的要求委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定时，上诉人当庭提醒一审法院：“请核实该司法鉴定所是否具有对采血行为进行鉴定的资质。”上诉人同时表明：“只要有鉴定采血行为的资质，能够推进案件审理，我方同意。”结果，一审法院仅凭当庭电话问询即草率认定该机构具有鉴定采血行为的资质，并武断地予以委托。当上诉人及中铁十七局集团有限公司中心医院对此《鉴定意见书》提出强烈质疑后，一审法院却以“本鉴定意见书是本院依法征询各方当事人意见委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出的”搪塞自己的失职。

(四)一审法院作出的“2018年5月8日下午14时30分，张少华在被告血液中心美都汇献血屋献血400ml.当日下午15时28分，张少华因头晕伴恶心呕吐2小时余在被告中铁十七局医院急诊部就诊”是错误的。首先，这一认定与重庆市法医学会司法鉴定所出具的《鉴定意见书》相矛盾。该鉴定意见书称：“患者今日14：30至15：10左右献血400ml后出现头晕，恶心呕吐，伴耳鸣出汗”。其次，这一认定与被上诉人在起诉状中陈述的情节相矛盾。被上诉人在其起诉状中称：“2018年5月8日下午14点30分左右，张少华在被告血液中心小店区美都汇献血屋献血，15点15分左右离开献血屋。17点20分左右张少华因身体不适，就诊于中铁十七局医院，17点28分开始对其抢救”。再次，这一认定与事实严重不符。真实情况为：2018年5月8日14时许，张少华与其同伴王龙龙、常伟到上诉人设在小店区康宁街美都汇献血屋献血。上诉人工作人员指导其填写《无偿献血登记表》，对其进行健康征询，并对其血液进行初筛检测。经检测，其血液指标符合献血要求，遂开始采血。采血结束后休息约十分钟后张少华表示无任何不适，上诉人工作人员告知其“如有不适，应立即采取蹲姿或坐姿，回家注意休息，多饮水，不做剧烈运动”等献血后注意事项。张少华表示知悉，领取献血证和纪念品后，与其同伴于4：40左右离开。被诉后，上诉人得知，张少华与其同伴离开献血屋后，直接去了网吧玩耍。其在网吧玩耍2个多小时后，才感觉身体不适，于当日17时30分左右由其同伴陪同到与网吧紧邻的中铁十七局医院就诊。上述事实表明，一审法院关于张少华身体出现不适的时间、就诊时间的认定是完全错误的。

二、一审法院将司法鉴定结论作为给上诉人及中铁十七局集团有限公司中心医院“酌定责任”的依据是错误的

首先，重庆市法医学会司法鉴定所出具的两份《司法鉴定意见书》均不能作为本案证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。2018年12月17日，上诉人即申请一审法院通知鉴定人出庭作证。但是，12月19日开庭时，鉴定人未出庭。其次，重庆市法医学会司法鉴定所针对上诉人出具的《司法鉴定意见书》存在如下诸多错误：(一)重庆市法医学会司法鉴定所超范围鉴定。重庆市司法局核发的《司法鉴定许可证》给重庆市法医学会司法鉴定所确定的鉴定业务范围为：“法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定。”重庆市司法局给本案鉴定人葛力、赵一鸣核发的《司法鉴定人执业证》表明，葛力的执业范围为：“法医临床鉴定”，赵一鸣的执业范围为：“法医临床鉴定、法医病理鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定”。这些许可证件表明，本案鉴定机构及鉴定人具有对医疗行为进行鉴定的资质，没有对采血行为进行鉴定的资质。显然，重庆市法医学会司法鉴定所及其鉴定人葛力、赵一鸣的鉴定行为超出了重庆市司法局核定的业务范围。(二)该鉴定意见书第一部分“基本情况”存在如下明显错误。1、鉴定依据不存在。意见书表明，该所鉴定本案的依据是《最高人民法院关于审理医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的解释》上诉人在互联网仔细检索后，未发现最高人民法院出台过此司法解释，所出台的是《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》。看来，该所是依据根本不存在的司法解释进行司法鉴定。2、鉴定时间十分仓促。意见书表明，该所于2018年11月9日接受委托，于当日即进行了鉴定。可见，该所是在十分仓促的情况下作出了鉴定结论。3、鉴定对象错误。意见书表明，该所鉴定的对象是“张少华”。案件情况表明，张少华早已去世。司法鉴定机构岂能鉴定早已去世的人?鉴定对象错误，鉴定结论岂能正确?针对上诉人而言，本案正确的鉴定对象当是上诉人的采血行为。(三)该鉴定意见书第五部分“分析说明”存在如下明显错误。1、该鉴定机构认为上诉人“填写的‘健康征询表’不符合GB18467-2011”,“且项目只有15项”是错误的。首先，上诉人填写健康征询表的行为是否符合国家标准，不属于司法鉴定机构的鉴定业务范围。其次，《献血者健康检查要求》(GB18467-2011)并不是完全的强制性标准，该标准《前言》声明：“本标准的第4章、第5章、第9章、第10章、第8.2、8.3条为强制性的，其余为推荐性的。”再次，上诉人为方便献血者填写，将健康征询表的项目编写为15项，每项又包含若干子项，这15项所包含的征询内容完全符合GB18467-2011要求。2、该鉴定机构认为“献血前健康征询记录无患者和医务人员签字”是错误的。首先《献血者健康检查要求》(GB18467-2011)第6章规定的内容即是“献血者健康征询”，该章非强制性条款，也没有规定必须有献血者与医务人员的签名。其次，上诉人设计的健康征询表之下即为《献血者知情同意书》，张少华与医务人员均在该《同意书》签名。该《同意书》开头的“本人已理解以上内容”表明，张少华在此处的签名时确认了健康征询表的内容。3、该鉴定机构将“《内科学》全国高等医药院校教材，第8版”作为提出分析意见的依据是错误的。首先，《内科学》教材不能作为鉴定机构提出分析意见的依据。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定”。据此，只有“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”，才能作为分析过错的依据。《内科学》教材不是“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”。其次，按照《教育部关于“十二五”普通高等教育本科教材建设的若干意见》(教高(2011)5号)的规定，高等院校的教材从层级上分为“国家、省(区、市)、高等学校三级教材”，同时此《意见》规定，“十二五”期间国家级教材统一冠以《“十二五”本科国家级规划教材》字样。显然，作为本案鉴定依据的《内科学》不属于此级别的教材。按照最高法院的上述规定，即使“国家级教材”，也不能作为鉴定依据。4、该鉴定机构仅凭医院抢救记录提出分析意见有失偏颇。该鉴定意见书称：“患者今日14：30至15：10左右献血400ml后出现头晕，恶心呕吐，伴耳鸣出汗”。这一情节与事实不符，真实情况是，张少华献血后即与其同伴一同到网吧玩耍，从网吧出来后才出现的身体不适。上诉人人员在鉴定机构于2018年11月9日组织的陈述会上已强调了这一情节，但是该鉴定机构在其出具的鉴定意见书中只字不提这一情节。5、该鉴定意见书提出的“献血前应有相应症状”“(上诉人)对急性冠状动脉综合症的早期发现有一定的延误”纯属主观臆断，且是强人所难。“发现疾病症状”的行为属于诊断行为。上诉人非医疗机构，岂能“对急性冠状动脉综合症早期发现”。(四)《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》不能作为鉴定上诉人采血行为的依据。该《解释》第一条规定：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。”此条规定表明，鉴定机构有权对“诊疗”行为进行鉴定。本案中，上诉人并没有对张少华实施诊疗行为，任何公民也不可能置其生命健康于不顾荒诞地要求上诉人为其“诊疗”。尽管司法鉴定机构作出了违法的不负责任的鉴定意见，但是上诉人对张少华无偿献血的行为始终持肯定态度!

三、适用法律错误(一)一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》是错误的。本案事实表明，上诉人非医疗单位，未对张少华实施诊疗行为，更没有也不可能因诊疗行为有过错而对张少华实施侵权行为。(二)一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的。该《解释》的序言表明，最高人民法院于2003年“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》”制定了该解释。可是，《中华人民共和国民法通则》已于2017年被《中华人民共和国民法总则》取代，而《中华人民共和国民事诉讼法》自2003年以来被修订了多次。制定“解释”的依据早已不复存在，“解释”岂能有效。(三)一审法院适用《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的。第一，一审法院适用的此“解释”不存在。上诉人通过互联网检索，查找到最高人民法院发布的是《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条表明，此《解释》只适用于审理“诊疗纠纷”案件。上诉人对张少华既没有“诊”，更没有“疗”，岂能产生“诊疗纠纷”。

四、一审法院审判程序错误。（一)一审法院在鉴定人未出庭的情况下即开庭审理的做法违反了法定程序。上诉人在开庭前向小店区法院提交的《重新鉴定申请》中明确表达了上诉人对该鉴定结论的异议，并提出：“若贵院不支持此申请，我中心申请贵院通知鉴定人葛力、赵一鸣出庭作证。”一审法院竟然在鉴定人未出庭的情况下就毫无顾忌地开庭审理本案。(二)一审法院的审判组织十分混乱。一审法院送达上诉人的《告知合议庭组成人员通知书》确定的合议庭组成人员是“冯娅妮(审判长)、那海珊(陪审员)、褚丽琴(陪审员)”，但是一审法院在实际审理过程中却是随意变换合议庭人员。(三)2018年12月19日，一审在庭审程序结束后告知当事人：“关于二被告提出的重新鉴定申请及鉴定人出庭申请，合议庭合议后作出决定。”合议结论尚未告知上诉人，一审法院就作出了错误判决。（四)一审法院未中止诉讼是错误的。上诉人收到一审法院送达的司法鉴定意见书后，迅速于2018年12月17日向重庆市司法局递交了《确认司法鉴定意见书无效申请》，同时向一审法院递交了《重新鉴定申请》上诉人于2018年12月23日收到重庆市司法局于送达的关于受理投诉的《告知书》后，于12月24日即向一审法院递交了《关于出现中止诉讼情形的报告》。但是，一审法院丝亳不顾及行政机关已依法对本案鉴定机构涉嫌违法鉴定的行为予以立案调查的实际情况，执意于12月19日开庭审理。

一审法院十分随意地行使审判权，十分粗糙地审理案件，必然导致其在认定事实、适用法律、审判程序等方面出现上述明显错误。为了维护当事人的合法权益，提醒一审法院正确行使审判权，上诉人特提出上诉，请二审法院查明事实后作出正确判决。

被上诉人邓某、王淑兰、张某1、张某2辩称，1、上诉请求缺乏事实与法律依据，应当驳回，上诉人红十字血液中心是特殊的医疗机构并非不是医疗机构，上诉人红十字血液中心有采血职能，献血应当体检，对献血出现反应后有处置能力，应当认定为医疗机构，不能否定是医疗机构，鉴定资质合法有效，采血行为具有诊疗性质，诊疗行为就是法医临床鉴定的范畴。因为委托过两次鉴定中心，北京法源鉴定中心回函是我中心由于当时原审原告与原审第二被告不同意在该鉴定中心鉴定以及该鉴定中心没有能力鉴定。采血之前的准备工作是之前体检的行为，采血之后的处置行为就是诊疗行为，是属于医疗行为。法律依据合法有效，从程序上讲，当事人对鉴定意见有异议，有申请鉴定人出庭的权利，但是要经过法院的审查后进行，法院有对鉴定人是否出庭进行裁定的权利，一审法院没有同意鉴定人出庭。我方认为，1、上诉人红十字血液中心的申请程序混乱，当时申请重新鉴定，之后酌定申请鉴定人出庭，这个申请是程序上前后颠倒的行为，必然导致诉讼效力降低诉讼成本增加。2、最高院关于审理医疗纠纷若干问题的观点，上诉状第五页写的不存在，又写的该解释表明，我方认为是存在的。最高院关于审理人身损害若干问题的观点是民法通则和民诉法制定的该解释，关于民法通则，旧法与新法冲突的适用新法，没有冲突的还是有效的。3、中止诉讼，上诉人的中止诉讼理由不成立，上诉人申请行政机关行政行为不能影响司法程序进行也不能中止诉讼行为。4、合议庭成员问题，开庭时宣布了合议庭成员，也宣布了回避问题，上诉人没有申请回避问题，上诉人认为合议庭成员有问题应当当庭发表是否回避的问题，不存在冒牌合议庭的问题。

邓某、王淑兰、张某1、张某2向一审法院起诉请求：1.判令被告承担原告医药费3000元；2.死亡赔偿金（包括被扶养人费用）、丧葬费、精神损害抚恤金等费用待鉴定后确定；3.全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告邓某、王淑兰、张某1、张某2变更第1、2项诉讼请求为：1.请求判令中铁十七局中心医院承担40％的医疗过错责任，计437558.2元，另外由其承担三分之二的处理医疗纠纷的费用，计：18325.6元；2.请求判令被告太原市红十字血液中心承担20％的医疗过错责任，计218779.1元，另外由其承担三分之一的处理医疗纠纷的费用，计9162.8元。

一审法院认定事实：2018年5月8日下午14时30分，张少华在被告血液中心美都汇献血屋献血400ml。当日下午15时28分，张少华因头晕伴恶心呕吐2小时余在被告中铁十七局医院急诊部就诊，初步诊断为“心跳呼吸骤停，急性冠脉综合征？”，经抢救，2018年5月9日00时45分“患者心室停搏，患者家属放弃抢救，送太平间”。为此在被告中铁十七局医院产生门诊医疗费3011.37元。

审理过程中，原告申请对被告中铁十七局医院、被告血液中心对张少华的诊疗过程中是否存在过错，其诊疗行为与张少华的死亡结果之间的因果关系及参与度进行鉴定，本院依法征询各方当事人意见，委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年9月25日作出不予受理通知书。之后，本院依法征询各方当事人意见，委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所的业务范围为法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定。该鉴定所于2018年11月16日作出渝法医所［2018］临床G鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.太原市红十字血液中心在对张少华的医疗行为中存在过错。2.其过错行为是致患者死亡的轻微原因。该鉴定所于2018年11月16日作出渝法医所［2018］临床G鉴字第177号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.中铁十七局集团有限公司中心医院在对张少华的医疗行为中存在过错。2.其过错行为是致患者死亡的次要原因。原告为此产生鉴定费24000元。被告中铁十七局医院认为鉴定机构依据的《内科学》是教材，不是法律规章，也不是医院的诊疗规范或诊疗指南；鉴定机构认定我方在抢救的七分钟中存在次要责任，但并没有相关规定表示抢救必须成功，我方已经尽到了抢救的义务，鉴定专家提出的要求在理论上可行，在实践中即使三甲医院都无法做到，过于苛刻；认定什么责任是专家的主观意见，鉴定结论对我方显失公平。被告血液中心认为鉴定依据中《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》在网上检索不存在，鉴定对象不应为张少华而应该是被告血液中心的采血行为；分析说明中认为被告的健康征询表不符合《献血者健康检查要求》的说法错误，符合国家标准，且在献血者知情同意书处有医务人员及张少华的签名；鉴定机构依据的《内科学》并非法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，不能作为鉴定依据。二被告对上述鉴定意见均不予认可，申请鉴定人员出庭及重新鉴定。原告不同意二被告提出的重新鉴定的申请。

另查明，原告提交消费人为邓某、邓锐、李永敬往返重庆至太原的飞机票6张，以证明前往重庆鉴定产生的交通费2445元，邓锐为邓某的姐姐；提交在重庆的出租车打车票2张，以证明花费交通费122.4元；提交中国邮政速递物流定额发票4张，以证明邮寄机票凭证产生邮寄费40元；提交2018年11月10日的渝中区袁梦苑酒店发票1张，以证明因重庆鉴定产生的住宿费761元。二被告对上述票据的真实性予以认可，但认为是因鉴定产生，属于原告为举证而产生的费用，应由原告自行承担。原告提交录音资料一份，以证明被告血液中心的采血人员承认张少华在献血后出现献血反应，却没有如实填写，不符合国家强制标准。被告血液中心对该份证据的真实性、关联性、合法性不认可。

再查明，张少华于2005年1月16日育有儿子张某1。原告邓某与张少华于2014年8月29日登记结婚，于2016年7月15日育有儿子张某2。两个儿子均由张少华和原告邓某抚养。张少华和原告邓某长期在太原市居住，均办理有太原市居住证。原告王淑兰于2016年9月10日出生，育有两子，长子张少华，次子张少栋，张少华父亲已故多年。

一审法院认为，本案争议的焦点为重庆市法医学会司法鉴定所作出的渝法医所［2018］临床G鉴字第132号司法鉴定意见书和渝法医所［2018］临床G鉴字第177号司法鉴定意见书能否作为本案认定事实的根据。该鉴定意见书是一审法院依法征询各方当事人意见委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，符合法律规定，一审法院予以采信。二被告对上述鉴定结论有异议，但并未提交证明鉴定机构不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足等的证据，故对其提出的申请重新鉴定及鉴定人员出庭的申请，理由与依据不足，一审法院不予支持。根据鉴定结论并结合本案的实际情况，一审法院酌定被告中铁十七局对原告的各项损失承担30％的赔偿责任，被告血液中心对原告的各项损失承担10％的责任。

医疗费3011.37元，有医疗费票据为凭，以原告主张的3000元为准。张少华长期在太原居住生活，按照城镇标准计算各项费用。死亡赔偿金，按照2017年城镇居民人均可支配收入29132元计算为29132元×20年=582640元。丧葬费，按照2017年城镇单位在岗职工年平均工资61547元计算为61547元÷12个月×6个月=30773.5元。被扶养人生活费，按照2017年城镇居民人均消费性支出18404元计算，儿子张某1已年满13周岁，被扶养人生活费为18404元×（18-13）年÷2人=46010元；儿子张某2已年满2周岁，被扶养人生活费为18404元×（18-2）年÷2人=147232元；母亲王淑兰尚不满60周岁，原告主张按照2017年农村居民人均消费性支出8424元计算，被扶养人生活费为8424元×20年÷2人=84240元；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过2017年城镇居民人均消费性支出18404元，对超出部分，本院不予支持，故被扶养人生活费为256422元。精神损害抚慰金，考虑到张少华死亡给近亲属造成的精神损害，本院支持50000元。鉴定费24000元，有票据为凭，本院予以支持。原告主张因鉴定产生的交通费2727.4元及住宿费761元，于法无据，本院不予支持。综上，原告的损失包括：医疗费3000元、死亡赔偿金582640元、丧葬费30773.5元、被扶养人生活费256422元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费24000元，合计946835.5元，故被告中铁十七局承担30％的赔偿责任，即946835.5元×30％=284050.65元，被告血液中心承担10％的赔偿责任，即946835.5元×10％=94683.55元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告中铁十七局集团有限公司中心医院于本判决生效之日起十日内向原告邓某、王淑兰、张某1、张某2赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计284050.65元；二、被告太原市红十字血液中心于判决生效之日起十日内向原告邓某、王淑兰、张某1、张某2赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计94683.55元；三、驳回原告邓某、王淑兰、张某1、张某2的其他诉讼请求。案件受理费3920元（原告已预交），由原告邓某、王淑兰、张某1、张某2负担2108元，由被告中铁十七局集团有限公司中心医院负担1269元，由被告太原市红十字血液中心负担543元。

本院二审期间，太原市红十字血液中心向本院提交了两份证据。1、国家司法部2019年5月17日送达我方的补正行政复议申请书；2、重庆市司法局2019年5月20日制作的行政复议答复通知书。两份证据证明我方不服本案的司法鉴定意见书向行政机关申请行政复议，请求行政机关撤销，目前正在复议中，本案应当中止。本院组织当事人进行了质证。被上诉人邓某、王淑兰、张某1、张某2对两份证据真实性认可，认为行政复议只能证明上诉人就本案中的司法鉴定意见书进行过行政复议，但是其答复通知书以及补正行政复议申请书都不足以推翻司法鉴定意见。中铁十七局集团有限公司中心医院对上述两份证据认可，认为行政复议确定鉴定意见是否违法与本案是有关联性的，至于是否中止诉讼请法庭定。

二审中，经本院通知，重庆市法医学会司法鉴定所鉴定人葛力、赵一鸣到庭接受了当事人的质询和提问。

本院认为，本案争议的焦点问题主要是重庆市法医学会司法鉴定所作出的渝法医所［2018］临床G鉴字第132号司法鉴定意见书和渝法医所［2018］临床G鉴字第177号司法鉴定意见书能否作为本案认定事实的根据。上述鉴定意见书是一审法院征询各方当事人意见后，委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，未有证据显示鉴定程序存在违反法律规定的情形。对上诉人太原市红十字血液中心针对重庆市法医学会司法鉴定所“该机构及其鉴定人不具有对上诉人的采血行为进行鉴定的资格”的主张。上诉人太原市红十字血液中心并未能提交相关规定，也未提交其他证据证明。故一审判决认定“被告对上述鉴定结论有异议，但并未提交证明鉴定机构不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足等的证据，一审法院不予支持”并无不当，本院对其该项上诉主张不予采信。

上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院、上诉人太原市红十字血液中心上诉主张其在一审法院对鉴定意见提出异议，并要求鉴定人出庭，而一审法院没有依法通知鉴定人出庭违反了法定程序。对此，本院认为，虽然一审法院在决定是否通知鉴定人出庭作证时存在举证责任分配上的认识错误。但本院依法按照民事诉讼法第七十八条的规定通知鉴定人出庭并接受了当事人的质询和提问，并不影响对本案鉴定意见的采信。因此，本院对上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院、上诉人太原市红十字血液中心以此为由请求发回重审的上诉主张不予支持。

综上，一审法院根据鉴定结论并结合本案的实际情况，酌定中铁十七局集团有限公司中心医院承担30％的赔偿责任，太原市红十字血液中心承担10％的责任并无不当。上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院、上诉人太原市红十字血液中心的上诉请求证据不足，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4463元，由上诉人中铁十七局集团有限公司中心医院负担3920元，由上诉人太原市红十字血液中心负担543元。

本判决为终审判决。

审判长   郭晓军

审判员   冯金林

审判员   唐　璐

 

二O一九年七月十一日

书记员   傅　雪

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