律师代理患方医疗损害责任纠纷案件业务操作指引

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第二章   案件委托

第三章   代理协商、调解和诉讼 

第四章   其他

第一章   总 则

为指导律师规范办理医疗损害责任纠纷案件，确保办案质量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法典》、《医疗纠纷预防和处理条例》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《湖南省高级人民法院关于诉前委托鉴定工作的实施办法》（试行）及相关医疗卫生管理法律、法规等，制订本操作指引。

第四条 

审核是否具备医疗服务合同关系通常根据患者就诊的挂号凭证、病历、医疗费发票，医疗费清单、或者与就诊相关的其他资料。

第五条 

指导当事人收集及提交医疗损害责任纠纷案件证据，证据范围包括但不限于当事人对就诊经过陈述、就诊资料（包括门急诊病历、住院病历、各种检验检查申请单及报告单、医药费清单、输液单、处方、各种影像学检查胶片、病理切片玻片及腊块、视频监控资料、行政处罚决定书等）、纠纷有关的现场实物（药品、医疗器械、消毒药剂、血液及血制品等）、损失依据（医疗费用发票、护工支出费用凭证等）、身份及亲属关系证明等。

第六条  

指导或代理当事人及时复印、封存相关病历资料（患方可以复印、封存全部病历资料），及时调取或封存与诊疗行为相关的视频资料等。

如案件疑似输液、输血、医疗器械、消毒药剂等引起不良后果的，可以指导或代理当事人对现场实物进行封存。必要时，及时要求送检。

对于患者死亡案件，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应建议尸检（尸检应在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日），尸检应当经死者近亲属同意并签字。律师应分析尸检的必要性以及告知当事人尸检的程序及法律价值。

第七条  

签订聘请律师合同时应当包括以下内容：

（一）风险告知：包括：

（1）对案件结果不做百分之百胜诉的承诺；

（2）案件败诉可能承担的费用损失（律师费、鉴定费、诉讼费）；

（3）时间周期长，短时间内难以结案；

（4）案件高度依赖医疗鉴定，鉴定结论具有不确定性，重新鉴定启动难度大的风险；

（5）根据案件实际情况，告知其他可能存在的法律风险。

（二）律师费收取方式 

律师提供法律咨询或案件代理服务，可以参照 2017年 1月19日施行的《湖南省律师服务收费行业指导标准》收取律师费。

（三）根据法律规定，医疗机构属于公共场所，律师在发现以下行为时，应当告知当事人可能会触犯相关法律，有被追究相应的法律责任的风险：

（1） 在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、私拉横幅、违规停尸、聚众滋事、围堵大门或者重要出入口影响人员正常进出；

（2）在医疗机构内寻衅滋事；

（3）冲击或者占据医疗机构办公、诊疗场所；

（4）非法携带易燃、易爆危险物品或者管制器具进入医疗机构；

（5）侮辱、威胁、恐吓、故意伤害医务人员或者限制医务人员人身自由，或者威胁其他人员人身安全的行为；

（6）在医疗机构内故意损毁或者盗窃、抢夺公私财物；

（7）阻挠将尸体移放太平间或者殡仪馆；

（8）其他扰乱医疗机构正常秩序的行为。

第八条 

律师在接受当事人委托后，可以从确定案由、审核病历资料、审核医疗机构医务人员资质、审核诊疗行为、是否侵犯患者知情权、隐私权等方面着手进行案件审查，具体见附件《律师审核医疗纠纷案件要点提示》。

第九条 

律师经以上全面审核，并征询当事人意见后，依据过错程度、损害后果及之间的因果关系，分析案件主要矛盾，确立代理重点。

第三章   代理协商、调解和诉讼

第十条 

律师在接受案件委托后，可以建议当事人通过人民调解的方式解决纠纷。长沙市内医疗机构可以通过长沙市医疗纠纷调解委员会进行调解。

第十一条 

《湖南省高级人民法院关于诉前委托鉴定工作的实施办法》（试行）实施后，基层法院设置了诉前调解程序，并将鉴定纳入诉前调解环节，律师应当对当事人说明。

但对于病历真实性有争议、已和解或调解结案又再诉等案件， 一般不宜做诉前鉴定，应正式立案解决争议问题后再鉴定。

第十二条   起诉及应诉

（一）案由选择：医疗纠纷案件，患方律师应当根据案件具体情况来确定案由的选择。代理律师应熟悉不同医疗纠纷案件的案由的特点及举证责任要求。

（二）诉讼请求及相关材料准备同一般人身损害赔偿案件。

（三）递交诉状时应一并递交需要进行医疗过错及因果关系、 损害程度等相关事项的鉴定申请。

第十三条   举证 

代理律师应当就存在医疗法律关系、存在人身损害及损害结果涉及赔偿范围、数额等进行举证，在是否存在医疗过错及医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错参与度方面， 根据案件的实际决定是否申请医疗损害鉴定。对于医疗产品损害责任，代理律师应当就产品存在缺陷、缺陷产品与损害结果存在因果关系进行举证，必要时申请司法鉴定。

能够证明医疗机构有《中华人民共和国民法典》第 1222条规定的下列情形之一的，可推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。 

对于因果关系的举证责任，我国《民法典》并没有明确规定由医方还是患方来承担举证责任，一般均通过申请医疗技术鉴定来解决。

但对于医方存在推定过错的法定情形之一的，鉴定申请原则上应由医方提出。

第十四条  证据交换

（一）如果病历已经封存，应当核对封存袋封面是否系原始封存状态；

（二）拆封病历后，核对已经复印的病史资料与原件是否一致，包括页数以及病历内容等；

（三）基于病历资料由医方形成并保管，故在双方发生争议后，患方代理律师应当重视病历资料审查和质证，尽量提交书面质证意见。

第十五条 

病历是医疗纠纷案件中的主要证据，但不是唯一证据，律师应当指导或代理当事人在必要时收集其他证据并在证据交换时提供。

第十六条 

对于需要证人出庭作证的案件，律师应当指导或代理当事人提出申请、并掌握质证程序和技巧。

第十七条  司法鉴定（见第四章）。

第十八条 

法院委托鉴定前，律师需根据案情提请法院重点审查和明确认定相关事项，例如：

（一）应当确定合法、真实、有效的材料作为鉴定的检材范围；

（二）是否存在重要证据缺失或系伪造，影响案件事实查明，或影响鉴定客观、公正进行的；

（三）案件事实具有特殊性，需要法院在委托事项中专门注明的。

第十九条  不能进行医疗损害鉴定的常见情形：

（一）不能提供病历资料的；

（二）病历资料不全，鉴定机构认为无法鉴定的；

（三）主要病历资料不真实，鉴定机构无法进行鉴定的；

（四）无尸检报告，无法通过病历进行临床分析得出死亡原因；无尸检报告，患方不认可病历记录所记录的死亡原因的；

（五）法院或司法鉴定机构认为无法鉴定的。 

第二十条 质证司法鉴定意见，包括但不限于：

（一）鉴定书依据的检材（主要是病史资料）是否真实、合法；

（二）鉴定程序是否合法（如违反回避规定、鉴定专家组成与鉴定所需不符）；

（三）鉴定认定的诊疗事实是否与病史资料及客观过程相矛盾；

（四）鉴定分析意见是否违反法律法规，诊疗规范、常规，护理规范、常规等，是否存在自相矛盾，是否违背客观常识等；

（五）必要时，可以依照民事诉讼法的规定申请鉴定人出庭接受质询；

（六）必要时，及时向人民法院提出补充鉴定、重新鉴定、 再次鉴定的申请。

第二十一条 

代理律师在法庭辩论中，应当综合案件的客观证据，结合医学科学理论和诊疗规范等，对鉴定报告发表针对性质证意见。

第二十二条 

与一般人身损害赔偿案件相同。赔偿项目确定的法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条至二十条。

律师应根据具体赔偿项目不同，提供每一项赔偿的计算依据以及相关证明材料。

第四章   司法鉴定

第二十三条 

医疗纠纷案件可能会涉及到的鉴定种类很多， 如文书鉴定、医疗损害鉴定、伤残等级鉴定、后期治疗费鉴定、三期（营养、护理、休息期限）鉴定、护理依赖、医疗依赖等。

第二十四条  鉴定机构以及鉴定人员的选择 

律师应主动了解当地中级人民法院确定入选的司法鉴定机构，对于有证据可能会影响公正鉴定的机构，要及时提出回避；

对于行动不便的患者如患者为植物人的案件，尽量将损害后果的鉴定在当地司法鉴定机构完成。

第二十五条 

鉴定受理后的程序（以法医司法鉴定机构组织 的医疗损害鉴定为例，医学会组织的医疗事故技术鉴定和医疗损 害技术鉴定有其统一规范流程，依其专门规定执行）

（一）书写鉴定陈述材料 

1、根据现有的病史资料和客观事实对诊疗过程进行描述；

2、根据现有的法律、法规、规章、诊疗常规等规范，结合诊疗事实，对医疗机构存在的过错、过错医疗行为与损害后果之间的因果关系及医院应承担的责任比例进行分析和陈述；

3、利用裁判文书网，检索类似案例，提供类似案件其他鉴定机构的鉴定意见；

4、根据陈述意见，整理一份内容简单、概括性强、逻辑清晰的争议要点。

（二）鉴定人员（鉴定专家）的组成 

1、鉴定专家一般由鉴定机构确定；

2、对于复杂案件，律师可向鉴定机构提出要求临床专家参与听证，并对临床专家专业类别提出建议；

3、可能影响公正鉴定的鉴定人员，律师可以提出回避申请。

（三）鉴定听证会的召开

1、代理律师依据事实和医疗规范陈述诊疗过程及存在的过错；

2、鉴定人员与当事人进行提问与回答；

3、陈述及回答问题时，律师应当依照事实和医学规范，尊重鉴定人，有理有节，并避免发生冲突；

4、鉴定人对患者进行查体、摄像；

5、对于损害后果评估需要新的功能或者影像学检查的，开具检查单，到指定医疗机构进行检查。

第二十六条 

病史资料或其他证据有伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写基本规范》的，律师可以代理或指导当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、文书形成时间鉴定等。

符合电子病历管理要求的医疗机构，也可以提起电子病历的相关鉴定。

第五章   其他

第二十七条  实物封存与检验程序

疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当及时共同对“现场实物”进行封存，封存应当粘贴封条，并在骑缝处签名盖章，注明日期；封存的“现场实物”由医疗机构保管，医疗机构应当向患方出具保管证明；需要检验的，应当由双方共同指定具备资质的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门或法院指定。

第二十八条  医疗事故行政处理程序 

当事人拟要求卫生行政部门按医疗事故对医疗机构及医务人员进行行政处理的，按《医疗事故处理条例》有关规定执行。

制定本操作指引的目的是为律师办理医疗纠纷案件提供借 鉴和经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际办案过程 中参考